بر سی ماده 34 قانون ثبت

2 ـ ولی همیشه بیع شرط بکیفیت بالا صورت یک بیع شرط واقعی را نداشت صاحبان پول برای بهرة بیشتر با استفاده از حاجت قرض گیرندگان بیع شرط را از صورت یک بیع واقعی خارج ساختند مثلا در فرض بالا خانه را بمبلغ پنجاه هزار تومان(یعنی نصف قیمت واقعی) و گاهی بمبلغ یکهزار تومان به بیع شرط میخریدند و در رأس موعد که بایع ثمن را برای رد کردن بخریدار شرطی (قرض دهنده) حاضر مینمود خریدار رو پنهان میکرد تا موعد بگذرد و بیع قطعی شود و با پولی ناچیز متاعی گران را ببرد ماده 463 قانون مدنی اینگونه بیع ها را بیع واقعی ندانسته و احکام بیع را در آنها جاری نمیداند و میگوید:
«اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در ان مجری نخواهد بود.»
3 ـ در بیع شرط که مبیع بقیمت بسیار نازا بخریداربرگزار میشود چگونه میتوان گفت: قصد بایع حقیقت بیع نیست؟و حال اینکه:
اولا ـ با علم بغبن فاحش اقدام بیع صحیح است (ماده 418 قانون مدنی ) بهمین جهت گفته میشود(1) در بیع شرط خیارغبن نیست.
ثانیاً ـ بیع به اقل ثمن المثل (بیع محاباتی) از اقسام بیع صحیح است.
ثالثاً ـ غرض در بیع شرط معمولی اخذ ربح پول است و غرض با قصد انشاء بیع فرق دارد .غرض مزبور بفرض اینکه بوسیلة مادة 463 قانون مدنی یک فرض نا مشروع اعلام شده باشد بنا بماده 217 همان قانون مادام که تصریح بآن نشده باشد نباید موجب بطلان معامله گردد.
فقهاء هم براین غرض اثری مترتب نکرده اند و قانون مدنی هم در مادة 463 هر جند اثر بطلان بر بیع مزبور مترتب نکرده است ولی آثار را از آن سلب کرده است و از طرف دیگر معلوم نیست غیر از بیع چه اثری را بر آن مترتب میداند؟ با وجود اینکه بشرح بالا همة ارکان و مشخصات بیع در ان وجود دارد جز آنکه گفته شود: بیع مزبور با آنکه ماهیتا یک بیع واقعی است نظر بمصالح اقتصادی و اجتماعی از ان سلب بیع شده است (بنگرید : پاورقی مطلب شمارة 7)
4 ـ اکنون باید دید غیر از آثار بیع چه اثری باستناد مادة 663 بر بیع شرط میتوان مترتب نمود؟ د مطلب تاریخی در مقام پاسخ دادن باین سؤال خوب است که مورد توجه قرار گیرد:
اول ـ پاره ای از فقهاء چون دیدهاند که غالباً مقصود از بیع شرطهای متعارف ، استقراض باوثیقه است تمایل دارند که آثار رهن را بر آنها مترتب سازند تا جائیکه صاحب کتاب شعائر الاسلام(1) تمایل باین عقیده دارد که همانطور که رهن از جانب مرتهن جائز است بیعشرط های کنونی هم از جانب خریدار جائز باشد. قسمتی از عبارت او این است:
« متحمل است که در این بیع شرطهای متعارف که میباشد بمنزلة گرو»
« ثابت باشد خیاز فسخ از برای مشتری مطلقاً مانند رهن نسبت بمرتهن زیرا که عقود تابع قصودند و غرض، الزام و التزام است»
«نسبت ببایع مانند راهن، اما مشتری پس نسبت باو قصد کرده»
« نشد الزام و التزام، پس از برای او است تسلط در تمام مدتی که قرار داده شد خیار از برای بایع بر فرض رد. این سخن اگر چه وجهی دارد لکن نا تمام است ... »
با توجه باین طرز فکر جای این سؤال باز میشود که : آیا مقصود مقنن ماده 463 این بود که آثار عقد رهن بر بیع شرط مترتب گردد؟
5 ـ دوم ـ در چاپ دوم از جلد اول شرح قانون مدنی تألیف آقای دکتر سید حسن امامی(2) چنین نوشته شده است:
«این نوع معامله (یعنی بیع شرط بقصد استقراض و دادن ربح)چندان»
«شایع گردید که معاملات تجاری را راکد و اقتصادیات کشور را متزلزل نمود و پولداران بجای آنکه سرمایة خود را در معاملات تجاری و یا امور کشاورزی بکار برند در معاملات بیع شرطی مصرف مینمودند برای جلو گیری از این رویه فرمانی در زمان ناصرالدینشاه»
« (1) صادر شد و محاکم عدلیه را منع نمود کهدر رسیدگی بدعاوی»
«بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حکم بمالکیت قطعی تمام مبیع»
« بمشتری بدهند، بلکه میبایستی از قیمت مبیع یا از عین ملک بمقدار»
« ثمن پرداختی و مال الاجارة مقرر بین طرفین استفاده کرده و بقیه از»
«در آن بایع باشد»
6 ـ این سابقة تاریخی ماده 463 قانون مدنی را توجیه میکند و اینطور بنظر میرسد که مقصود مقنن این ماده آن بود که مبیع در بیع شرط صرفا عنوان و ثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند بثمن نازل مبیع گران را ببر دهم اکنون ماده 34 و 34 مکرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارند چون بموجب این دو ماده:
اولا ـ خریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از کل دارائی بایع را ندارد.
7 ـ ثانیاً ـ اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار ارزش نداشته باشد(در انقضاء موعد و حراج) بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود و این ضرر تنزل قیمت بحساب خریدار است زیرا طرفین باین قیمت در حین بیع تراضی کرده بودند. اما اگر زیادتر از طلب ارزش داشته باشد مازاد ببدهکار(بایع) رد میشود زیرا هدف مقنن این است که معاملات از مجرای بیع شرطی خارج و بطرف معاملات و کارهای مفید بحال عموم سوق داده شود اینجا اعتباری بر ضایت طرفین بیع بیست زیرا پای مصلحت اجتماع و نظام عمومی در بین است. شرعاً هم مصالح عام بر منافع افراد مرجح است(2)
8 ـ در این امر بقدری پیشروی شده است که حتی طرفین نمیتوانند ضمن عقد بیع، شرط کنند که هر گاه مبیع شرطی وافی بطلب خریدار نبود خریدار حق دارد از سائر اموال او استیفاء طلب کند ، چنانکه حکم تمیزی شماره 1929 مورخ 24 ـ 11 ـ 327 میگوید:
« اگر درسند رسمی قید شده باشد(هر گاه مورد معمله بر اثر اجرای»
«ماده 34 قانون ثبت تکافوی مثل المثل واجوررا نکند فروشنده»
« متعهد میشود که از سایر دارائی خود جبران کند) چنین تعهدی باطل»
« است »
و بخشنامة شماره 104772 ـ 28339 مورخ 17 ـ 12 ـ 23 ثبت کل بودجه و اضحتری مقرر داشته است:
« اغلب دفاتر اسناد رسمی در اسناد شرطی قید میکنند ( اگر مبیع»
ط تکافوی طلب بستانکار را ننمود بستانکار حق دارد بقیه را از سایر»
« دارائی بدهکار تأمین نماید.) چون بموجب مادة 34 اصلاحی قانون»
« ثبت مزایدة مبیع از مبلغ مندرج در سند و سایر متفر عات شروع و در »
« صورت نبودن خریدار، مورد معامله عیناً در مقابل کلیة طلب و »
« متفرعات ببستانکار واگذاتر میشود دیگر مجالی برای اجرای ثبت»
« باقی نیست که شرط مزبور را اجرا ء نماید…»
بنظر میرسد که این شرط عمل مقنن بضرر خریداران شرطی، بمنظور اینکه سرمایه ها را متوجه کارهایتولیدی و سودمند نماید ضرورت داشته است.
9 ـ کار این شدت عمل بقدری بالا گرفت که مقنن نخست در سال 1313 (بنگرید: شماره 24 ) و سپس در سال 1320 (بنگرید: شماره 250) معاملات رهنی را هم بر خلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ، بموجب ماده 34 قانون ثبت مصوب 1320 ملحق بمعاملات شرطی نمود یعنی اگر حاصل فروش مال مرهون کمتر از طلب مرتهن باشد مرتهن برای نقصیه حق مراجعه براهن را ندارد. این شدت عمل اگر بظاهر بیوجه است در باطن وجه آن این است که صاحبان پول را از اشتغال بمعاملات رهنی و انتفاع از ناحیة این معاملات منع نموده و بکارهای مفید و تولیدی سوق دهد. و همین حکمت قانونگذاری است که:
اولا ـ راه عدول از مورد رهن و مورد وثیقه را ( در معلات با حق استرداد) قبل از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 و بعد از درخواست آن سد میکند.
10 ـ ثانیاً ـ همان حکمت تشریع است که در نپذیرفتن عدول مذکور فرقی بین دادگاهها واردات ثبت نمیگذارد زیرا طبیعت حکمت مزبور طوری است که تخصیص پذیر نیست(بنگرید پاورقی مطلب شماره 35 و مطلب شماره 42 )
چون مطلب عدول از مورد وثیقه در دادگاهها و ادارات ثبت ( قبل از صدور اجرائیه و پس از آن ) بصورت بزرگترین مشکل قضائی نیم قرن اخیر زندگی قضائی ما در آمده است و این گفتار برای هموار کردن راه حل این مشکل تهیه شده است و مطالب بالا مقدمة طرح و حل این مشکل است اینک بطرح اصل مشکل و بررسی آن میپردازیم:
آیا ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از موارد درهن ترتیب اثر دهند؟
11 ـ در مورد این پرسش تا کنون چهار نظر ابراز شده است که مطالعه و بررسی هر یک از آنها در ذیل بعمل میآید و احاطة به این نظر ها و مبانی هر نظر بهترین راه فهم مادة 34 قانون ثبت و علاج نقص این ماده است:
نظر اول ـ ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و این مطلب شامل تمام صور زیر میباشد:
الف ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد . در ین صورت فرق نمیکند که اعلام عدول از طرف مرتهن ، قبل از (1) در خواست صدور را اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
12 ـ نکته ـ اگر بپردازیم که پس از صدور اجرائیة مادة 34 مرتهن میتواند از مورد وثیقه عدول انتهای مهلت اعمال این حق، خاتمة عملیات اجرائی است و پس از خشم عملیات اجرائی نمیتوان از حق عدول استفاده نمود زیرا با ختم عملیات اجرائی ، مطلب مرتهن در حقیقت پرداخته شده تلقی میشود و ذمة راهن فارغ میگردد و پس از فراغ ذمه ، دیگر وجهی برای عدول مرتهن بنظر نمیرسد. و بهر حال ضابطه این استکه تا ذمه باقی است عدول هم امکان دارد و پس از انتفاء ذمه، موضوعی برای عدول باقی نمیماند.
13 ـ ب ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن در سند رهنی قید نشده باشد. و در این صورت هم فرق نمیکند که اعلام عدول از طرف مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
14 ـ نظر بالا دررأی مورخ 26/11/37 شورایعالی ثبت که طی شمارة 21556 مورخ 11/10/38 بخشنامه شده است باین شرح دیده میشود:
« چون مطابق مادة 787 قانون مدنی عقد رهن نسبت بمرتهن جائز»
« شناخته شده و بصراحت مادة مزبور مرتهن میتواند هر وقت بخواهد»
« آنرا بر هم زند بنابراین نسبت بمعاملات رهنی اعم از اینکه در »
« سند تصریح اعراض مرتهن شده یا نشده باشد و یا نسبت به »
« سند رهنی ، اجرائیه صادر گردیده و در هر مرحله از عملیات»
« اجرائی باشد مطابق مادة مزبور مرتهن حق دارد از موضوع رهن »
« صرفنظر کند . و این امر قانونی مشمول مادة 39 قانون ثبت نیست.»
« و موضوع اعراض از مورد رهن باید از طرف اجراء ثبت ، ضمن »
« اخطار ، براهن ابلاغ شود و راهن میتواند از مقررات مادة 14»
«آئین نامة اجراء مفاد اسناد رسمی استفاده نماید.» (2)
شورایعالی ثبت دررأی مورخ 13/11/41 خود با اکثریت ، رأی بالا را تأیید نمود .
15 ـ نظر دوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهن قید نشده باشد ادارات ثبت حق ندارند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و مرتهن برای استفاده از حق عدول از مورد رهن میتواند بدادگاه صلاحیتدار مراجعه نماید.ولی اگر حق عدول از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد ادارات ثبت باید بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند خواه قبل از صدور اجرائیه باشد و خواه پس از آن .
16 ـ مبنای این نظر که خالی از قوت نیست این است که مادة 50 نظامنامة قانون دفاتر اسناد رسمی مورخ 14/2/1317 میگوید:
«ورقة اجرائیه را فقط نسبت بموضوعاتی میتوان صادر نمود که در»
« سند مربوطه منجزاً قید شده باشد.»
و بعبارت دیگر ادارات ثبت فقط مدلول صریح سند رسمی را اجرا میکنند و اگر کسی حقوقی دارد ولی در سند رسمی منعکس نشده ادارات ثبت معترض آن حقوق نمیشوند.
پاره ای از احکام تمیزی هم بطور غیر مستقیم این نظر را تأیید میکنند. بنابراین نظر تا وقتی که حق عدول در سند رهنی ذکر نشود ادارات ثبت دربارة عدول از وثیقه تکلیفی نمیتوانند داشته باشند.
17 ـ نظر سوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهنی قید نشده باشد مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه میتواند عدول نماید(واردات ثبت باید بعدول او ترتیب اثر دهند) ولی بعد از درخواست صدور اجرائیه دیگر نمیتوان بعدول او در دوائر واردات ثبت ترتیب اثر داد.
دلیل ان نظر ، مفهوم مخالف عبارت : « … چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نکند بستانکار میتواند با در خواست صدور اجرائیه فروش مال مورد معامله را از ادارة ثبت بخواهد…» از مادة 34 قانون ثبت است ، مفهوم مخالف عبارت مزبور از نظر صاحبان نظر سوم چنین است:
« چنانچه بدهکار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نکند بستانکار میتواند از مورد وثیقه عدول نموده و با صدور اجرائیه بترتیب اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید.» (1)
18 ـ این نظر بچند دلیل مورد توجه قرار نگرفته است:
دلیل اول ـ احتمال دارد مفهوم مخالف عبارت مزبور چنین باشد:
« بستانکار میتواند از وثیقه عدول نموده و طلب خود را از جمیع دارائی مدیون ، بحکم دادگاه وصول نماید.»
با وجود این احتمال موجه چگونه میتوان باحتمال دیگری (بدون مرجح ) ترتیب اثر داد؟
19 ـ دلیل دوم ـ اساساً وجود مفهوم مخالف برای عبارت مزبور مسلم نیست زیرا احتمال میرود که مقصود مقنن از کلمة «میتواند» در عبارت مزبور فقط اعلامحق باشد (2) یعنی مقصود قانونگذار بیان این معنی است که دائن چنین حقی را دارد و این امر برای او حق است نه تکلیف ، و لازمة یک حق ، جواز استفاده از آن حق و چشم پوشی از آن است.با وجود چنین احتمال موجهی نوبه باستناد بمفهوم مخالف نمیرسد.
دلیل سوم ـ مادة 34 معاملات با حق استرداد ( از جمله بیع شرط ) را در عرض و در سیاق معاملات رهنی نهاده است و معاملات با حق استرداد مشمول مادة 219 قانون مدنی ( یعنی اصله اللزوم در عقود) است اگر به مفهوم مخالف مزبور ترتیب اثر داده شود لازمه اش این است که در بیع شرط هم بستانکار بتواند از مورد وثیقه عدول کند و حال اینکه چنین چیزی امکان ندارد.
20 ـ بهر حال صاحبان نظر سوم عقیده دارند پس از در خواست صدور اجرائیة سند رهنی نمیتوان از مورد رهن عدول نمود زیرا ذیل مادة 34 میگوید:
« … و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی بخود بستانکار بهمان مبلغی که آگهی شده واگذار میگردد.»
ظاهر این عبارت این است که ولواینکه مورد رهن بمقداری کهآگهی شده نیارزد ووافی بطلب بستانکار نباشد بستانکار جز دریافت همان مورد رهن ، حق دیگری بر راهن نخواهد داشت و حتی راهن در این وقت عدول هم ندارد؛ این معنی از سکون مقنن در مقام بیان استفاده میشود.
21 ـ نکته ـ این نظر درست است که پس از در خواست صدور اجرائیه رهنی ، دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از وثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم که بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد از در خواست صدور اجرائیه فرق میگذارند و عقیده دارند که ادارات ثبت به عدول از وثیقه قبل از تقاضای صدور اجرائیه میتوانند ترتیب اثر دهند باید اثبات کنند که تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حکمتی میتواند داشته باشد.
ممکن است گفته شود حکمت تفاون این است که پس از در خواست صدور اجرائیه یک سلسله تشریفات اجرائی آغاز میشود (چه در ادارات ثبت و چه در دفاتر اسناد رسمی ) و اگر اجازه داده شود که پس از شروع این تشریفات ، مرتهن از وثیقه عدول کند باید تغییراتی در این تشریفات داده شود و این کار ایجاد صعوبت و پیچیدگی در امر اجراء مینماید پس مصلحت چنین است که به عدول مرتهن در ادارة ثبت ترتیب اثر داده نشود تا جریانات اجرائی ثبت بر مدار معقول و منظمی گردش کند و مرتهن برای استفاده از حق عدول میتواند بدادگاه مراجعه کند.
این حکمت قابل قبول نیست و مورد نظر مقنن نمیتواند باشد زیرا اگر چنین باشد باید در موردی هم که قید حق عدول از وثیقه در سند رهنی شده است بمرتهن اجازة عدول از وثیقه پس از در خواست صدور اجرائیه داده نشود! و این مطلبی است که طرفداران نظر سوم بآن ملتزم نمیشوند و آنرا نمیپذیرند.
22 ـ نظر چهارم ـ ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند. این نظر درست عکس نظر اول است.
در همین مورد شورایعالی ثبت در رأی مورخ 8/12/42 که طی 232298 ـ 2 مورخ 17/12/43 بخشنامه شده است اشعار میدارد:
« ادارة ثبت تابع مقرراتی است که در موارد سند شرطی و رهنی و»
« بطور کلی در معاملات با حق استرداد ضمن مواد مربوطه در قانون»
« ثبت قید شده ، تشخیص امکان اعتراض از رهن و یا انصراف از اعراض»
« با دادگاه صلاحیتدار است.»
23 ـ در تأیید این نظر میتوان گفت که :
حق عدول از مورد رهن اگر در سند رهنی تصریح نشده باشد چون ادارات ثبت ، مدلول سند رسمی را اجراء میکنند نمیتوانند بعدول از مورد رهن ترتیب اثر دهند(خواه عدول قبل از درخواست صدور اجرائیه باشد خواه بعد از آن ).
اگر حق عدول از مورد رهن در سند رهنی تصریح هم شده باشد باز هم ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند. زیرا حق عدول قبل از اعمال آن (که محتاج بقصد انشاء جدید است) چیزی نیست که اجرائیه برای آن بتوان صادر نمود عدول از مورد وثیقه یک ایقاع است(نظیر فسخ در عقد خیاری ) و این ایقاع ، مدلول سند رهنی نیست تا اجرائیه بر طبق آن صادر شود و قابل ترتیب اثر در ادارات ثبت باشد.
بنابراین اگر عدول شفاهاً یاکتباً (با سند عادی) اعلام شود (1) ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند زیرا حق حاصل از عدول (بر کل دارائی راهن) در زمانی که فعلیت پیدا کرده است مدلول سند رهنی نیست تا ادارات ثبت از طریق عملیات اجرائی بتوانند اقدامی کنند.
در این وطلب فرق نمیکند که عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 باشد یا بعد از آن .
24 ـ شاید نظر باین جهت و یا جهات دیگر (که ذیلا گفته میشود ) که ادارات ثبت مطلقاً به عدول مرتهن از مورد وثیقه تا تاریخ هفدهم بهمن هزارو سیصد وبیست ونه ترتیب اثر نمیدادند.
اولین نص از طرف قانونگذار که معاملة رهنی را ملحق به معاملات بیع شرطی نمود مادة 98 آئین نامة (2) اجراء اسناد رسمی مورخ 19/1 1313 بود که میگوید:
« اموال غیر منقولی که مورد معاملة رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع بمعاملات بیع شرطی خواهند بود.»
یعنی همانطور که در بیع شرط فقط مبیع وثیقة بستانکار است در مورد معاملاتی رهنی فقط عین مرهونه وثیقة بستانکار است و بستانکار که از طریق ادارات ثبت(1) میخواهد طلب خود را وصول نماید چاره ای جز استیفاء طلب از مال مرهون ندارد.
25 ـ نص دوم که در عین غموض و پیچیدگی ، مضمون ماده 98 نظامنامه مذکور را متضمن است ذیل ماده 34 مصوب 26 ـ 5 ـ 1320 است که میگوید:
« … چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق»
« و عوارض دولتی بخود بستانکار بهمان مبلغ که آگهی شده واگذتر»
« میگردد.»
دلیل بر اینکه این قسمت از ماده 34 عدول مرتهن را از مورد رهن نفی میکند این است که حتی در فرضی که ارزش مال مرهون کمتر از طلب بستانکار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب باومیدهند و حال اینکه اگر باختیار و دلخواه بستانکار باشد هیچ بستانکار عاقلی که عقل عادی داشته باشد مالیرا که باندازة طلبش نیارزد بجای تمام طلب خود نخواهد پذیرفت و وقتی که هیچ بستانکاری چنین وضعی را نپذیرد و از مورد رهن عدول کند دیگر برای عبارت مذک.ور از ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فائده و عبث ولغو خواهد بود و فرض این است که مقنن در قانونگذاری مرتکب لغو نمیشود یعنی نباید از قانون، تفسیری نمود که مستلزم اسناد لغو به قانونگذار باشد.
برای احتراز از تفسیر لغو مذکور باید گفت که دادن مال مرهونی که ارزش آن آن کمتر از طلب مرتهن است بشخص مرتهن ( باستناد عبارت مذکور از ماده 34 ) جنبة امری دارد و بستانکار ناچار است آنرا بپذیرد.
26 ـ مراتب بالا بهترین توجیه کنندة عمل ادارات ثبت در ترتیب اثر ندادن بعدول مرتهن (بطور مطلق : چه قبل از صدور اجرائیه و چه بعد از صدور اجرائیه و چه اینکه حق عدول در سند رهنی قید شده باشد و چه نشده باشد) محسوب است . و همانطور که گفتیم این روش تا 17 ـ 11 ـ 1329 بنابر آنچه که از خبرگان فن استفاده نموده ام باقی بوده است .
27 ـ حال باید دید چرا و چگونه روش سابق تغییر نمود؟
قبل از اینکه جواب این سؤال داده شود بطور مقدمه باید مقایسه ای بین مادة 98 نظامنامة اجراء اسناد رسمی مصوب 19 ـ 1 ـ 1313 (که در بالا ذکر شده است ) و ذیل مادة 34 قانون ثبت مصوب 26 ـ 5 ـ1320 (که در بالا لآن اشاره شده است) بعمل آید: دو فرق بین ماده 98 مذکور و ماده 34 وجود دارد:
28 ـ الف ـ ماده 98 بهیچوجه جواز عقد رهن را از طرف مرتهن از نظر حقوق مدنی متزلزل نمیسازد و ماده 781 قانون مدنی را که میگوید:
(… اگر بر عکس حاصل فروش مال مرهون کمتر از طلب باشد مرتهن باید برای نقصیه به راهن رجوع کند) نسخ نمی کند(1) ماده 98 فقط تکلیف ادارات ثبت را در مرحلة اجرای ثبتی معین می کند و بس و کاری بحقوق مدنی و ماهوی ندارد.
و حال اینکه ذیل ماده 34 با یک تیر دو نشان زده است : هم مانند ماده 98 نظامنامه تکلیف ادارات ثبت را معین کرده است و هم از نظر حقوق مدنی ذیل مادة 781 قانون مدنی را نسخ کرده است زیرا تعبیر:
« … مال مذبور … بخود بستانکار … بهمان مبلغ که آگهی شده»
« واگذتار میگردد.»
مفهم معوضة قهری و قانونی است زیرا حرف (باء ) در کلمة (بهمان ) برای عوض بودن و معوضه است نهایت اینکه این یک معوضه اختیاری و قراردادی نیست بلکه معاوضة قهری یعنی بحکم قانون است بهمین جهت است که دادگاه ها بنابر آنچه که از قضات مجرب شنیدهام تا زمان وضع مادة 34 مصوب 1320 به عدول مرتهن از مال مرهون ترتیب اثر میدادند(بعکس دوائر ثبت در همان ازمنه) و پس از وضع مادة مذکور بعدول مرتهن ترتیب اثر نمیدادند.
29 ـ ب ـ ماده 98 نظامنامة مزبور درالحاق رهن به بیع شرط (و تاثر ندادن بعدول مرتهن از رهن در ادارات ثبت ) فرقی بین حالت قبل از صدور اجرائیة رهنی بعد از صدور اجرائیه مذکور نمینهد ولی مادة 34 قانون ثبت از این جهت چندان گویا و صریح نیست و قدر مسلم آن این است که پس از درخواست صدور اجرائیه ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند، همین عدم صراحت است که منشاء اختلاف نظر در ادارات ثبت ( راجع بقبول عدول مرتهن در ادارات ثبت قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 ) از تاریخ 17/ 11 1329 شده است (2) و در حقیقت مادة 34 با عدم قاطعیت و ابهام خود مولد اختلاف نظر شده است.
البته علل و فعالیت های اقتصادی جدید هم که بعداً بآن ها اشاره خواهیم نمود بدون تأثیر در قضیه نبوده است همیشه همین طور است که احتیاجات تازه مفاهیم قانونی را از حالت ثبات بحالت حرکت و نوسان سوق میدهند و این چیز تازه ای نیست و اختصاص بقوم معین و کشور معین ندارد سنتی است قدیم و لایزال.
30- پس معلوم شد که علت تغییر روش در پذیرش عدول از مورد رهن در ادارات ثبت ( که در شماره 27 بآن اشاره شد) مجموع دوامر بوده است:
یک ـ ابهام و اجمال مادة 34 قانون ثبت بالطبع راه اختلاف نظر و اجتهاد را باز میکند.
دو ـ توسعة فعالیت های اقتصادی ـ فرض کنید یک کمپانی که اتو مبیل با اقساط میفروشد و خریدار اتو مبیل را نزد فروشنده رهن میگذارد و اتومبیل که زود فرسوده می شود اگر خریدار در پرداخت قسط تأخیر کند و اجرائیه صادر شود و مورد رهن از غایت فرسودگی به پشیزی نیارزد تکلیف فروشنده که مرتهن است چیست؟ و این نوع معاملات که محل حاجت عمومی در زندگی امروزی است روی چه بالینی میتوانند سر بگذارند . هم چنین است معاملات فرش باقساط در کشوری مانند کشور ما که آرزوی هرفردی این است که بنا بعادت و رسم یک یا دو قطعه فرش لااقل در خانة خود داشته باشد.
هم چنین است معاملات ماشین آلات کشاورزی از قبیل تراکتور و کمباین و غیره که صدی نودونه این معاملات باقساط بوده و متضمن دین و رهن است آنهم در کشوری که میخواهد بکشساورزی خود سرو صورت بدهد اینها احتیاجات حادی است که ناچار باید برای آنها چاره ای سریعتر اندیشید ه شود.
31 ـ ادارة ثبت در 17 ـ 11 ـ 1329 انعطاف قابل تحسینی در مقابل این نیازها نشان داد و عدول (1) مرتهن از مورد رهن را در صورت اجتماع شرائط ذیل صحیح و مطابق قوانین اعلام نمود:
الف ـ حق عدول در سند رهنی قید شده باشد.
ب ـ اعلام عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة ماده 34 شده باشد.
این نظر که طی شماره 35629 ـ 20582 مورخ 17 ـ 11 ـ 1329 برای عمل بر طبق آن بصورت بخشنامه اعلام گردید چنین است :
32 ـ « این شرط (یعنی حق عدول از مورد رهن ) که در بعضی از اسناد»
« معاملات شرطی و رهنی قید میشود و اشکالی ندارد منافاتی با ماده 34 »
« هم ندارد زیرا منظور از این شرط لین است که بستانکار میتواند»
« تقاضای اجرائیه بر طبق ماده 34 نماید و یا با صرفنظر کردن و اعراض از »
« مقررات ماده مذبور سند را بمنزلة سند ذمه ای فقرار داده و اجرائیه برای »
« طلب خود صادر کند . بنابراین هر گاه بستانکار دربدو امر تقاضای»
« صدور اجرائیه بیکی از دو طریق نمود تقاضای مزبور انصراف و »
« اعراض از طریق دیگر تلقی میشود و صدور اجرائیه طبق ماده 34»
« دلیل انصراف از طریقة دیگر است و عدول از مورد تقاضائی که »
« اجرائیه بر طبق آن صادر شده است در خلال عملیات اجرائی مجوزی»
« ندارد و نمیتوان آجرائیه را از طریقی که صادر شده در خلال جریان»
« بطریق دیگر تغییر داد: …»
33 ـ پس از این فتح باب بود که در تاریخ 26 ـ 11 ـ 37 رأی شورایعالی ثبت (شماره 14 ) مشعر بر قبول اعراض از رهن (بطور عام وبدون استثناء) در ادارات ثبت صادر گردید و این رأی از جهت آنکه جوابگوی احتیاجات روز بوده و هست بسیار قابل تحسین و جالب توجه است.
34 – نتیجه ـ تا اینجا نتیجة بحث این شد که بعدول مرتهن از مورد رهن ، بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 از نظر قوانین ماهوی (ذیل مادة 34 بشرح مذکور در شمارة 25 – 28 ) نمیتوان ترتیب اثر داد و در این امر فرقی بین ادارات ثبت (1) و دادگاه ها نیست .
در مطلب شماره 23 هم گفته شد که ادارات ثبت نمیتوانند قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 هم بعدول مرتهن از مورد رهن ( که شفاهاً یا با سند عادی اعلام شده باشد) ترتیب اثردهند اما نکته ای که مرتبط با جراء ثبت است و تا کنون حل نشده این است که اگر عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه بوده و عدول بموجب سند رسمی آیا ادارات ثبت میتوانند بعدول مزبور ترتیب اثر دهند برای دادن پاسخ باین سؤال باید بسؤال ذیل جواب داد:
آیا دادگاهها میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن
ترتیب اثر دهند؟
25 ـ در مطلب شماره 287 اثبات شد کهداد گاهها بنا بصریح مادة 34 قانون ثبت لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 نمیتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن از مورد رهن بدهند . فقط جای این سؤال باقی میماند که آیا قبل از درخواست صدور اجرائیة مزکور دادگاهها میتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن بدهند؟ ظاهراً جواب منفی است : زیرا هر چند که مطابق مادة 787 قانون مدنی مدنی عقدرهن نسبت بمرتهن جائز استو مرتهن می تواند راضی شود که طلبش و ثیقه نداشته باشد و لازمة این امر این است که هر گاه راهن دین را نپردازد مرتهن بتواند برای وصول طلب خود از دارائی بدهکار بداد گاه مراجعه کند ولی بنابر آنچه که در شماره 28 گفته شد مادة 34 قانون ثبت افتضاء میکند که لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 مرتهن چارهای جز استبفاء طلب از مال مورد رهن ندارد حال اگر بگوئیم که مرتهن قبل از در خواست اجرائیة ماده 34 میتواند از مورد رهن عدول نموده و بداد گاه مراجعه کند این افتراق بین دو حالت قبل از در خواست صدور اجرائیه و بعد از آن در حقوق ماهوی (مدنی )امر عبث و بدون حکمت خواهد بود برای احتراز از عبث و لغو راه چاره منحصر است باین که گفته شود :
ذیل مادة 34 قانون ثبت نه تنها راه عدول از مورد رهن را (در دادگاه ها )بعد از در خواست صدور اجرائیة مادة 34 بسته است بلکه راه عدول مذکور راحتی پیش از در خواست صور اجرائیة مزبور نیز مسدود نموده است نیز بنگرید :شماره 9-10 )نتیجة قهری این مطلب آن است که هر گاه عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه باسند رسمی صورت گیرد باز هم ادارات ثبت نمی توانند بعدول مذکور ترتیب اثر دهند . زیرا بموجب ذیل مادة38 قانون ثبت 1310 که فعلا هم معتبر است تکلیف دادگاهها و ادارات ثبت در مورد معاملات با حق استرداد یکسان شده یعنی باید طبق مادة 34 عمل کنند (1) و معاملة رهنی هم بموجب مادة 34 ملجق بماملات با حق استرداد گردیده است .
مسائل راجع به عدول از مورد رهن
(اعراض از رهن )
36 – اول – هرگاه اجرائیة سندرهنی مطابق دستور مادة34 صادر شده باشد و مرتهن از مورد رهن اعراض نماید آیا با همان اجرائیه میتوان طلب مرتهن را از دارئی راهن بنحو اجرائیة اسناد ذمهای وصول نمود ؟ در این مورد اظهار نظر شده است که وصول طلب بشکل سندذمه ای باهمان اجرائیه اشکال ندارد زیرا سند رهنی حکایت از دین راهن دارد و اجرائیه و لو آنکه برای وصول دین از محل وثیقه صادر شده است ام با عدول از مورد وثیقه مفاد اجرائیه نسبت بدین مزبور بصورت دین بدون وثیقه قابل اجراء است .
37 – دوم – در فرض سؤال بالا اگر اجرائیه مادة 34 ابلاغ شده و سپس مرتهن از مورد رهن عدول نماید و پس از عدول و قبل از انقضاء مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه (موعد مذکور در ماده 34) راهن دین خود را بمرتهن بپردازد آیا طبق مقررات اجرائیة اسناد ذمه ای باید تمام حق اجراء اعرا بدهد یا طبق مقررات اجرائیة ماده 34 و با ستناد تبصره 4 همین ماده باید نصف حق اجراء را بدهد ؟
بنظر میرسد که راهن در زمانی اقدام بپرداخت بدهی خود نمود که اجرائیه نسبت باوبصورت اجرائیة سند ذمه ای در آمده است، والتزام بچیزی التزام بلوازم آن هم میباشد پس لازمة این این امر آن است که حق اجراء را باید تماماً بدهد علی الخصوص که اصل مستفاد از مقررات ثبت ، دادن تمام اجراء است و عفواز نصف حق اجراء در تبصره چهارم مادة 34 جنبة استثناء دارد، و این استثناء مربوط بفرض ما نحن فیه نیست و تسری دادن آن بفرض بحث ما دلیل قاطع لازم دارد که چنان دلیلی در دست نیست.
38 ـ سوم ـ در فرض بالا هر گاه عدول پس از ابلاغ اجرئیة مادة 34 صورت گیرد و همان اجرائیه بصورت اجرائیة سند ذمه ای تعقیب شود آیا راهن میتواند مانند بدهکاران اسناد ذمه ای از ماده 14 آئین نامة اجراء اسناد رسمی استفاده کرده بدادگاه صالح عرضحال اعسار بدهد؟چون که در مادة 14 برای اجرائیة اسناد ذمه ای مبداء عمهلت برای تقدیم داد خواست اعسار ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه محسوب شده و رعایت این مهلت در فرض ما نحن فیه ( یعنی اسناد شرطی و رهنی که پس از ابلاغ اجرائیه و در حین عملیات اجرائی عدول از وثیقه میشود) غالباً میسر نیست زیرا عدول از وثیقه را نمیتوان مقید به ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیة سند شرطی ورهنی نمود.
بنظر میرسد که لازمة قهری پذیرش عدول مزبور این باشد که :
اولا ـ مدیون (یعنی راهن ) میتواند از حق تقدیم دادخواست اعسار مذکور در مادة 14 آئین نامة اجراء استفاده کند.
ثانیاً ـ برای اینکه مهلت مذکور در مادة 14 در این مورد دارای مبداء باشد باید دائرة اجراء ، عدول مرتهن را طی اخطاریه ای باطلاع او برساند (ابلاغ نماید) تا راهن از تاریخ ابلاغ این اخطاریه ظرف ده روز از حق دادن عرضحال اعسار استفاده نماید چنانکه اجراء ثبت هم بهمین ترتیب تا کنون عمل کرده است.
39 ـ چهارم ـ هر گاه تشخیص امکان اعراض از مورد رهن (یا مورد وثیقه ) با دادگاه باشد و دادگاه بر صحت اعراض رأی قطعی بدهد دائرة اجراء ثبت میتواند به مبنای رأی دادگاه اجرائیة مادة 34 را بترتیب اجرائیة سند ذمه ای جریان دهد.
40 ـ پنجم ـ هر گاه در مورد یا مواردی به عدول از مورد وثیقه ترتیب اثر داده شود عدول از عدول قابل ترتیب اثر نیست زیرا عدول از مورد وثیقه در حقیقت نوعی از فسخ است واقاله وابراء ، لازم میباشند نه جائز.
شرط حق عدول
41 ـ بنا به آنچه که در شمارة 9 ـ 10 ـ 28 ـ 35 و آنچه که در جمیع مطالب گذشته بیان شد شرط حق عدول از مورد وثیقه درسند رهنی و در سند معاملات با حق استرداد شرط خلاف مفاد قانون امری و نظم عمومی است و قابل ترتیب اثر نیست و این شرط فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
42 ـ نتیجه ـ با توجه بمطلب شمارة 9 ـ 10 و مقدمة این مقاله آن حکمت که موجب تحول قوانین بیع شرط و رهن شد و راه اعراض از مورد وثیقه را در رهن مسدود نمود و استیفاء طلب مرتهن را محدود به وثیقه کرد اگر در مورد بانکها (بموجب ذیل مادة 34 قانون ثبت) تحمل استثناء را میکند بطریق اولی در مورد مؤسسات بر آورندة احتیاجات عمومی (مانند مؤسسات فروش اتومبیل و چرخ خیاطی و فرش و ماشین آلات کشاورزی و آبیاری و مانند اینها ) تحمل استثناء را میکند زیرا هدف اساسی این مؤسسات اخذ ربح و بهرة پول نیست بلکه بعکس همان کارهای سودمند و تولیدی که در تغییر قوانین بیع شرط و رهن ، منظور مقنن بوده است بتوسط اینگونه مؤسسات انجام میگیرد.
بنابراین برای اینکه مواد 34 ـ 34 مکرر قانون ثبت و مقررات نظیر آنها در خلاف جهت هدف واضع آن قوانین بکار نرود باید برای تفسیر قانونی این مواد اقدام سریع کرد و مواد مذکور را در سیر کمال آنها رهبری نمود.
مؤسسات بانکی و ماده 34 قانون ثبت
43 ـ ذیل مادة 34 قانون ثبت میگوید:
« … مؤسسات بانکی از قاعدة اخیر مستثنی میباشند و در اینصورت ملک مورد معمله بهر حال بطریق مزایده باید بفروش برسد.»
غرض از این استثناء این است که بانکها تمام طلب خود را وصول کنند در اینصورت سئوالی که هست این است:
اگر در مزایدة دفعة اول (که از جمع مبلغ اصل واجور و خسارت تأخیر وحقوق دیوانی و هزینة مزایده و مالیات حراج شروع میشود) خریدار نداشته باشد چرا باید برای دفعات بعد نیز مزایده از همان مبلغ شروع شود؟
با وجود اینکه در ذیل مادة 34 قانون ثبت ، تعداد دفعات بعدی هم ذکر نشده است یعنی اگر فی المثل هزار دفعه هم مزایده از همان مبلغ شروع شود و خریداری نداشته باشد باز هم برای هزارو یکمین دفعه بهمان نهج مزایده شود!!!
بدیهی است که این نتیجه مخالف نیت مساعدت آمیز مقنن مادة 34 با با نکها است.
مادة 113 مکرر الحاق سال 1327 و مادة 101 آئین نامة اجراء اسناد رسمی باین اشکال توجه نموده و تعداد مزایدة مزبور را بدودفعه محصور کرده و برای بار سوم بجای مزایدة مذکور ، حراج را پیشنهاد میکند.
ولی باید دانست که مواد 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء در حقیقت مخالف اطلاق ذیل مادة 34 قانون ثبت است زیرا در ذیل مادة 34 نه دودفعه مزایده پیش بینی شده است و نه حراج.
همین مادة 101 ـ 113 سبب شده است که اجراء ثبت در عمل برای بار دوم هم دست به مزایده میزند و حال اینکه دو مادة بالا از آئین نلمة اجراء مخالف قانون بوده و نباید اعتبار داشته باشند.
44 ـ چون یکی از اصول مسلم در تفسیر قانون این است که :
هر تفسیر که مستلزم تالی فاسدی باشد باید ترک شود و تفسیر ذیل مادة 34 قانون ثبت (با غمض عین از مواد 101 ـ 113 آئین نامه اجراء) بنحوی که در بالا ذکر شده است مستلزم تالی فاسدی است که در بالا گفته شد یعنی تفسیر مزبور هم خلاف مراد مقنن است و هم مخالف مصالح بانکها و اقتصاد عمومی ، بنابراین لامحاله باید گفت:
مقصود از مزایده در ذیل ماده 34 قانون ثبت حراج است و مؤید این امر مجموع دوامر ذیل است:
اولاـ حراج هم نوعی از مزایده است و منظور ازز حراج این است که جمع حاضر در جلسة حراج با هم رقابت کرده و هر یک قیمتی زیادتر از قیمت پیشنهادی دیگری عرضه کند.
ثانیاً ـ این دو کلمه ( یعنی حراج و مزایده ) بجای هم از روی تسامح بکار میروند چنانکه در همان مادة 34 در عبارت « مالیات حراج »، کلمة حراج بجای مزایده بکار رفته است . و بهر حال برای خلاصی از اشکال جز این راهی وجود ندارد و بهمین سبب مادة 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء که خسته راه حلی جز این پیدا کند بمسیری افتاده است که مادة 34 را نقص نموده است.
بنابراین مقتضی است ضمن اصلاح مادة 34 قانون ثبت بمشکلات ذیل آن از حیث تعیین تکلیف نسبت ببانکها نیز اقدام شایسته بعمل آید.

پی نوشت :

سایت قوانین
دکتر جعفری لنگرودی
تاریخ انتشار مقاله 1343